wczytywanie strony...
Instytut Karpacki Baner Innowacyjna edukacja

Prawo bazowe

Koncepcja PRAWA BAZOWEGO zakłada ścisłe oddzielenie prawa od moralności. Ta ostatnia wikła reguły prawne i powoduje, że prawo nie może być CZYSTE. Takie to ambitne założenie postawił w XX wieku idealista Hans Kelsen – austriacki teoretyk prawa. Warto o tym pisać, ponieważ dzięki temu prawo zmieniało się, chociaż ambitne założenie nie zawsze służą dobremu. Podobno piekło jest wybrukowane…

Istnieje prawo bazowe, czyli KONSTYTUCJA - akt najwyższy. To jest wierzchołek PIRAMIDY systemu prawnego. Wszystkie prawa niższe wynikają z konstytucji, one rodzą ustawy niższe, a te rozporządzenia. To jest koncepcja pozytywistyczna prawa. Ale Kelsen nie zgadza się z pozytywistą prawnym Johnem Austinem, że prawo pochodzi wprost od władzy. Istnieje tylko czysta, formalna strona prawna wybranego zjawiska. Trzeba zatem zerwać z łączeniem prawa i moralności. Takie połączenie wydaje się poprawne, także intuicyjnie. A Kelsen - rewolucyjnie - chciał zerwać to powiązanie. Czy to mu się udało, to kwestia dyskusyjna.

Kelsen wprowadził także pojęcie POWINNOŚCI. To ona ma wyznaczać ramy prawa. Jest jednak pewien problem z powinnością, bo ona jakoś łączy się jednak z moralnością. Przywodzi to także Kantowski OBOWIĄZEK. Wszak „powinność” to słowo pokrewne obowiązkowi, a nawet to synonimy. Dla Immanuela Kanta obowiązek jest kwestią etyczną. Obowiązek doprowadził Kanta do IMPERATYWU. Zdaje się zatem, że Kelsen dokonał pewnej ekwilibrystyki z tym odchodzeniem od moralności i zastępowaniem jej powinnością. Trochę to trąci prawną kazuistyką. Tak trochę, żeby się czepiać.

Powinności, według Kelsena, operacjonalizują się za pomocą NORM. Te zaś są konstruktami JĘZYKOWYMI. Normy to takie ELEMENTARNE składniki struktury prawa. Można to krótko streścić: normy wyrażają powinności w formie językowej.

Normy zamieniają się w NORMY PRAWA dzięki systemowi prawnemu. W ramach tego systemu, centralne znaczenie posiada KONSTYTUCJA. Kelsen zastanawiał się nad ŹRÓDŁEM konstytucji. Jako kantysta założył, że źródło jest aprioryczne, czyli konstytucja ma transcendentalno-logiczne pochodzenie. To jednak inne podejście niż UMOWY SPOŁECZNEJ postulowanej w XVI-wiecznej Anglii przez Thomasa HobbesaJohna Locke. Oni do konstytucji dochodzili, wychodząc od umowy społecznej. Czuć w tym ducha pragmatyzmu, Kelsen to jednak idealista, chociaż z racjonalnym kontekstem.

Idąc dalej, w ramach koncepcji Kelsena istnieje podejście DYNAMICZNE, ponieważ prawa tworzone są przez człowieka w czasie. Normy moralne – transcendentalno-logiczne – są STATYCZNE. One istnieją apriorycznie. Ważne są związki mieszane – formalne i proceduralne. To konstruktywne powiązanie wymiaru statycznego i dynamicznego.

System prawny jest połączony, staje się spójny, jest hierarchiczny, ale autonomiczny i podporządkowany normie najwyższej – konstytucji. W układzie statycznym powiązania pomiędzy normami prawa mają charakter treściowy i kontekstowy, a również dyskursywny, czyli: z normy wyższej można wywieść normę niższą. Na szczycie piramidy jest konstytucja. W układzie dynamicznym zależności pomiędzy normami prawnymi charakter kompetencyjny i proceduralny, czyli: norma prawna wyższa daje kompetencje właściwym osobom do wydania orzeczenia.

Istnieje hierarchia prawa – CZYSTEGO PRAWA. Nie ma miejsca na odniesienia do innych obszarów, jak: polityka i moralność. Na tej podstawie można opracować tzw. TEST KELSENA. Jest on niedoskonały, ponieważ liczy się głównie strona formalna i proceduralna. To uproszczenie, które jednak powoduje czytelność działania. Jest jednak pewien defekt, wynikający z pominięcia aspektów funkcjonalnych.

Święty Tomasz stawiał na związek FUNKCJONALNY, czyli zgodność treściową. A tę zgodność upatrywał z prawem naturalnym wywodzącym się od Boga. Prawo naturalne wprowadza czynnik boski i tym samym problemy interpretacyjne. Ale samo założenie o funkcjonalnych związkach jest cennym wkładem Tomasza w interpretowanie prawa.

Współczesne sądy konstytucyjne stosują test Tomasza – funkcji, i test Kelsena – proceduralny. Odnosi się wrażenie, że sądy powszechne mają predylekcję do podejścia formalno-proceduralnego. To jest łatwiejsze podejście, bo doszukiwanie się związków funkcjonalnych jest ocenne, ma charakter jakościowy. Proceduralno-formalne podejście jest jakby ilościowe. To jest łatwiejsze. Ale czy należy wybierać łatwiejsze rozwiązania?

Ale tutaj pojawia się nieśmiertelny problem relacji DUCHA i LITERY prawa. Chce się ducha, a wychodzi czasami bezduszna litera. Ale czy łatwo jest dojść do ducha prawa? Bo jeżeli sędzia ma „przestrzelić ducha prawa”, to może już lepsza jest przewidywalna litera? To trudne wybory, ale coś wybrać trzeba.

Funkcjonalne podejście do interpretacji prawa nie jest łatwe, wymaga dużego intelektu i doświadczenia życiowego sędziego, bo tak można dojść do szerszego dobra publicznego. To wszystko trzeba jeszcze pogodzić z prawem formalno-proceduralnym. Teraz jakoś łatwiej zrozumieć istotę sporów prawnych. Zwykły śmiertelnik musi jednak zdecydować się na zaufanie. Ono jednakże jest aktem immanentnie irracjonalnym, opiera się o wiarę.


Zamknij